Gustavo Petro abre una fractura institucional sin precedentes

Al caer la tarde de este miércoles se escuchó un comentario que resume bien la inédita situación política y jurídica en la que se encuentra el país: “Excepto Eduardo Montealegre, designado ministro de Justicia, todos los expertos constitucionalistas del país consideran que el presidente Gustavo Petro comete un grave error al firmar el decreto para convocar una consulta popular, pasando por alto la decisión del Senado”.

Montealegre es el estratega de esta decisión que abre una fractura institucional sin precedentes, pues afecta la separación de poderes prevista en el orden constitucional. “Este es el momento del pueblo: vote sí, vote no, el presidente de la República acatará el 7 de agosto lo que decida el pueblo”, justificó Petro.

Al tensar así la cuerda y convocar una consulta por encima del Senado, el presidente aviva la polarización y, de paso, se aísla aún más entre sus seguidores.

Y, por si fuera poco, al calor de los aplausos y los vivas durante su discurso en Cali deslizó la posibilidad de buscar una Asamblea Nacional Constituyente porque, según él, hará uso de todas las herramientas legales para llevar a cabo sus propuestas de campaña “porque el único soberano y detentor de poder es el pueblo de Colombia”.

Con excepción de varios miembros del Pacto Histórico que respaldan la tesis oficialista, el acto que votó el Senado es legítimo; lo ilegítimo es que el Gobierno lo desconozca mediante un decreto.

Por ello, esta medida tendrá efectos políticos y jurídicos imprevisibles, y, sin duda, marcarán la agenda nacional. De hecho, ya se anunciaron demandas contra todos los ministros firmantes, al considerar que están al borde de violar el Código Penal y la ley disciplinaria.

Contra ellos se presentarán denuncias penales por prevaricato, las cuales podrían tener fundamento, como lo han dicho respetados abogados.

Paradójicamente, Montealegre no enfrentará problemas porque, en su lugar, firmó el ministro encargado Augusto Alfonso Ocampo. Como lo han advertido varios expertos, el presidente tiene garantizada la impunidad en la Comisión de Acusaciones; los ministros, no.

¿Es o no un golpe de Estado?

Sin embargo, este decreto no constituye un golpe de Estado, como afirman –especialmente en las redes sociales– algunas voces alarmistas, pero sí afecta el sistema democrático de Colombia.

Como señala el abogado constitucionalista Rodrigo Uprimny, en la actualidad las democracias ya no sucumben ante golpes militares o cierres abruptos del Congreso, sino por acciones que erosionan lentamente su estructura institucional.

“Hasta ahora he defendido al presidente Petro en muchas de sus decisiones; lo he acompañado en sus propósitos de cambio para mejorar las condiciones de vida de los colombianos en varias de sus iniciativas, pero con esto sí debo decir que ha tomado un camino autoritario”, afirma inquieto el constitucionalista Héctor Riveros.

Para Riveros, Petro acaba de definir el legado de su mandato y, en su concepto, ha dejado claro que la marca de su Gobierno será la deriva autoritaria. Será el sello con el que la historia recordará su periodo, equivalente –según él– al fraude electoral de Pastrana, al Estatuto de Seguridad de Turbay, al proceso 8.000 de Samper o a los falsos positivos de Uribe.

Pero si la decisión es tan cuestionable, ¿por qué tomarla? Hasta ahora, el presidente Petro argumenta que el Congreso bloquea sus reformas.

Es evidente que desde la segunda legislatura se libra un pulso entre el Ejecutivo y el Legislativo que a estas alturas, por la etapa electoral y el desafío de Petro convocando la consulta y poniendo ahora el tema de la constituyente, ya será difícil de pasar.

Por eso, se augura que el ambiente político será más hostil. Está claro que con esta decisión, Petro no solo responde al golpe, sino que escala la confrontación al punto de someter al Legislativo a una nueva presión: asegura que derogará el decreto si se aprueba la reforma laboral –que avanza de prisa en el Senado–, pero con el texto ya aprobado en la Cámara de Representantes. Es un tómalo o déjalo.

“He firmado el decreto que convoca a la consulta popular. Solo se derogará antes de las urnas si los puntos que se le preguntan al pueblo para que exprese su orden constituyente son respondidos positivamente por el Congreso, poder constituido legítimo para discutir leyes”, dijo Petro.

Un enorme desafío

A pesar del grave desafío presidencial, en la tarde Petro tuvo en cuenta dos aspectos para tratar de atenuar su impacto, tanto en la forma como en el fondo.

Primero, lo firmó en el despacho presidencial, en Palacio, y no en una manifestación pública, como había anunciado días atrás, lo que permitió que la información fuera recibida de manera más formal y no a través de arengas. Aunque, claro, en Cali no se contuvo y subió el tono otra vez.

En efecto, en la noche, estuvo en la Plazoleta de San Francisco con cientos de sus seguidores, quienes afirmaron que la masiva manifestación demostraba que el pueblo respaldaba al presidente. Una tesis similar a la que sostenía Uribe durante su mandato cuando hablaba del “Estado de Opinión”.

En cuanto al fondo, el jefe de Estado afirmó que el documento también fue enviado a la Corte Constitucional, lo que muestra que, a pesar de todo y con vacilaciones, sigue, en apariencia, actuando dentro de los canales institucionales. Serán los guardianes de la Constitución quienes den una respuesta, presumiblemente negativa, pues es probable que le indiquen que no puede proceder de esta manera.

El camino que viene no es sencillo. El exfiscal Montealegre ha ido más allá al asegurar que el control de la Corte debería ser posterior al resultado de las urnas, pues solo en ese momento se completaría la determinación presidencial.

Toma y dame

El trino del presidente anunciando su decisión se produjo mientras en el Senado se discutía el proyecto de reforma laboral. El hecho fue considerado por buena parte de los parlamentarios como una provocación y un burdo chantaje, aunque el Gobierno intentó atenuar estas declaraciones con una explicación oficial.

“La ley da plazo hasta las doce de la noche. El presidente confía en el Senado y en los acuerdos a los que se pueda llegar para restaurar los derechos laborales de la clase trabajadora”, dijo el ministro del Interior, Armando Benedetti, quien, junto con Montealegre, es uno de los principales defensores de esta ruta elegida por Petro.

Según lo previsto, el límite era este miércoles a la medianoche. “Entonces, para no quedarnos sin esa posibilidad, lo hicimos. Va con la insinuación de que hay una derogatoria. Esa derogatoria abre un espacio para el diálogo”, justificó Benedetti.

Si esta presión no funciona, en el Gobierno creen que los colombianos irían a las urnas para ser consultados sobre las 12 preguntas de la reforma laboral que inicialmente fueron radicadas ante el Senado.

En esta decisión, el presidente Petro se ha encontrado en minoría frente a los argumentos de los expertos. Cada vez se suman más voces de constitucionalistas y organizaciones sociales –incluidas varias de izquierda– que le piden abstenerse de convocar la consulta mediante decreto.

Llamado desde la izquierda

“Las organizaciones firmantes manifestamos nuestra preocupación por el anuncio del Gobierno nacional de convocar una consulta popular sobre la reforma laboral mediante un decreto presidencial, y hacemos un llamado a que se abstenga de expedirlo”, señalan en un documento conocidas y respetadas organizaciones que se han destacado en la defensa de la democracia.

“La mejor manera de garantizar los derechos de las y los trabajadores y la participación ciudadana es agotar las vías institucionales disponibles, incluso en escenarios de desacuerdo y tensiones entre las ramas del poder público”, concluyen los firmantes de este urgente llamado.

Entre ellos están el Centro de Estudios Dejusticia, Temblores ONG, Laboratorio de Justicia y Política Criminal, Centro de Investigación y Educación Popular (Cinep), Fundación Paz y Reconciliación (Pares), Transparencia por Colombia, Comisión Colombiana de Juristas y la Fundación Ideas para la Paz, organizaciones que por su filosofía han batallado -incluso con enormes riesgos de seguridad- para ampliar la democracia en Colombia.

Las organizaciones reconocen la “necesidad urgente” de avanzar en reformas sociales que materialicen el mandato del Estado social de derecho consagrado en la Constitución de 1991.

Sin embargo, consideran que convocar la consulta popular por decreto es una decisión basada en una interpretación ilegal que erosiona la separación de poderes. Añaden que las posibles irregularidades en la negativa del Senado deben ser resueltas por los jueces competentes, y no por el presidente.

En este caso, era el Consejo de Estado el que debía determinar si hubo o no vicios en la votación realizada por el Senado, la cual los colombianos presenciaron en directo por televisión.

Como si se tratara de un partido de fútbol, en el Gobierno –uno de los equipos– consideran que hubo una falta y asumieron también el papel de árbitro para pitarla. En la práctica, si esta tesis prospera, eso convertiría al presidente en un superjuez constitucional, capaz de invalidar actos de otros poderes.

En paralelo, varias voces de expertos constitucionalistas, como Uprimny, advierten al presidente que tomar esta vía lo llevará en una dirección claramente autoritaria.

Montealegre contra Montealegre

El Gobierno sostiene que tiene derecho a actuar así porque hubo vicios de inconstitucionalidad en la decisión del Senado y que nunca se produjo una respuesta oficial.

“Podríamos revisarlos –dice Uprimny–. Pero sostener que el presidente puede ahora declarar inconstitucional una votación del Congreso, sin que el propio Congreso lo reconsidere o sin que una autoridad judicial lo declare, es gravísimo”.

Uprimny recordó que cuando fue magistrado auxiliar de Eduardo Montealegre en la Corte Constitucional, el hoy designado ministro de Justicia actuó de manera muy distinta.

“En su momento, introdujo una de las doctrinas más importantes de la Corte en materia de procedimiento en el Congreso: el principio de la instrumentalidad de las formas. Este principio establece que una irregularidad no genera automáticamente un vicio de nulidad o de inconstitucionalidad de un acto del Congreso, como una ley o una votación”, explicó.

“Para que se configure un vicio, es necesario que esa irregularidad afecte el valor fundamental de la formación de la voluntad democrática de las cámaras. Si el ministro Montealegre recordara lo que sostenía el magistrado Montealegre, tendría que concluir que la mayoría –yo diría que la totalidad– de las irregularidades que él menciona no son vicios”.

Así mismo, Uprimny muestra las debilidades de los argumentos de Benedetti: que no hubo una proposición anunciando que se iba a votar. Puede ser una irregularidad, sí. Pero ¿afectó la voluntad democrática de las cámaras? ¿Había alguien en Colombia que no supiera que en ese momento se estaba votando la consulta popular? “Todos los senadores lo sabían. El propio ministro lo sabía; tanto es así que se molestó y manoteó al final. Entonces, incluso si hubo una irregularidad, no hubo un vicio”.

Los tiempos de la votación

Otro ejemplo: que se cerró demasiado rápido la votación. Primero, no es cierto que fuera una votación inusualmente corta. Duró tres minutos, que es bastante usual. “Creo que el presidente del Senado, quien está en contra de la consulta popular, no ha sido muy imparcial y no ha hecho una buena tarea. En eso estoy de acuerdo. Debió dejar más tiempo”, detalla.

Pero pregunta Uprimny: ¿eso afectó la voluntad democrática? En el momento del cierre, ya había votado más del 90 por ciento de los senadores. Quedaban por fuera solo nueve, de los cuales seis debían votar en contra, pues pertenecían a bancadas que ya habían decidido oponerse a la consulta.

Es decir, incluso si se hubiese dado más tiempo, no se alteraba el resultado de la votación. “Otra vez, puede haber habido una irregularidad, pero no un vicio”. Benedetti, por su parte, sostiene sin pruebas que esos senadores estaban “dispuestos a inmolarse” por el Gobierno.

Tercer ejemplo: que se le negó la apelación a la senadora María José Pizarro. “Creo que eso fue una irregularidad. Ella pidió más tiempo para votar, y el presidente del Senado debió concedérselo. Pero ¿afectó eso el resultado? Si los seis senadores que no alcanzaron a votar lo hubieran hecho, su voto habría sido en contra, y eso no habría cambiado nada. Así, con cada supuesto ‘vicio’, se puede demostrar que no se afectó la voluntad democrática”, añade.

“¿Hubo jugaditas? Sí, algunas desafortunadas del presidente del Senado. Pero eso no convierte automáticamente las irregularidades en vicios de constitucionalidad”, dice Uprimny.

Lo pactado obliga

Además, los supuestos vicios de procedimiento que se alegan, como que no se anunció la votación o que se cerró rápido, no afectan la voluntad democrática. La mayoría de los senadores votaron, como también es mayoría que de los que no lo hicieron pertenecían a bancadas que se oponían a la consulta. Incluso si hubo irregularidades, no se tradujeron en vicios de inconstitucionalidad.

Lo que sí no es legal es la firma del controvertido decreto que hizo este miércoles el presidente Petro. El Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia realizó hace unas horas el foro 'Consulta Popular: reflexiones constitucionales'.

Hubo consenso entre los expertos en pedirle al presidente Petro que no procediera como finalmente lo hizo. Así, por ejemplo, el rector Hernando Parra Nieto destacó la importancia de defender el Estado de derecho, sustentado en la piedra angular del principio pacta sunt servanda (“lo pactado obliga”), cuyo desconocimiento implica nada menos que el desprecio de la juridicidad y el riesgo de arbitrariedad.

Por su parte, el director del Departamento de Derecho Constitucional, Humberto Sierra Porto, expresó su alarma: “Estamos creyendo que gobernar es imponer la política sobre los demás y no estamos teniendo una política de Estado”.

El profesor emérito del Externado Alfonso Gómez Méndez señaló que la decisión implica “una clara violación de la Constitución para reemplazar no solamente al Congreso, sino también al poder judicial”.

Quién representa al pueblo

Incluso el exministro Juan Fernando Cristo, quien formó parte del Gobierno del presidente Petro hasta hace unas semanas, afirmó que era una equivocación porque “al poder Ejecutivo no le corresponde calificar si una decisión está ajustada a derecho o no”.

Desde el oficialismo se defiende la tesis de que se llegó a este punto porque el presidente Petro está defendiendo al pueblo. Sin embargo, esta es una falacia, porque el pueblo ejerce el poder en los términos que la Constitución establece.

No es cierto que el ejercicio del poder por parte del pueblo de forma directa no tenga reglas. Y el Congreso representa al pueblo tanto como lo hace el Ejecutivo, independientemente de que a algunos les pueda gustar o no. Por eso, la convocatoria por decreto tiene su origen en el intento de saltarse los límites institucionales.

En un minucioso análisis escrito para CAMBIO, el exministro de Justicia Yesid Reyes calificó de “absolutista” la decisión de Petro. “Para conseguir su loable propósito de introducir cambios que nos permitan avanzar hacia la construcción de un sólido Estado social de derecho, el presidente debería comenzar por no usurpar potestades ajenas”, afirmó.

Los profesores Steven Levitsky y Daniel Ziblatt, de la Universidad de Harvard, en su libro Cómo mueren las democracias, explican que el deterioro democrático ya no se produce por golpes militares o cierres abruptos del Congreso, sino que ocurre por una erosión paulatina de las instituciones. Y ese es el camino que, en la tarde de este miércoles, comenzó a transitar el presidente.